2021考试常识积累：正当防卫新规来了

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　　正当防卫

　　9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布依法适用正当防卫制度的指导意见。意见要求切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》包括三个部分，分别规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用。概括而言，《指导意见》提出了十方面规则：

　　准确把握正当防卫的起因条件

　　正当防卫的起因是存在不法侵害。《指导意见》第五条对不法侵害的具体理解作了规定。其中针对非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止;劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

　　准确把握正当防卫的时间条件

　　正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始，尚未结束。关于时间条件的判断标准，《指导意见》第六条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”

　　准确把握正当防卫的对象条件

　　正当防卫必须针对不法侵害人进行。但是，不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人，而是也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。

　　此外，《指导意见》第七条还规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”

　　准确把握正当防卫的意图条件

　　正当防卫必须具有正当的防卫意图。

　　《指导意见》第八条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”

　　准确界分防卫行为与相互斗殴

　　防卫行为与相互斗殴都可能造成对方的损害，在外观上具有相似性，容易混淆。准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

　　准确界分滥用防卫权与正当防卫

　　《指导意见》第十条要求防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。

　　“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为”。

　　准确把握防卫过当的认定条件

　　与正当防卫相比，防卫过当只是突破了限度条件，即“明显超过必要限度，造成重大损害”。

　　《指导意见》第十一条至第十三条明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可;判断是否“明显超过必要限度”，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断;“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

　　准确把握防卫过当的刑罚裁量

　　防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　《指导意见》第十四条要求“综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正”。

　　准确把握特殊防卫的认定条件

　　《指导意见》第十五条至第十七条围绕特殊防卫的起因条件，明确了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的具体涵义。

　　第十六条规定：“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。”实施特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　准确把握一般防卫与特殊防卫关系

　　《指导意见》第十八条规定：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”

　　刷题巩固

　　1、下列情形中不属于正当防卫的是( )

　　A. 侵害人持刀向受害人砍去，受害人捡起石块将其砸伤

　　B. 侵害人持刀威胁受害人交出财务，路过群众用石块将其砸伤

　　C. 侵害人正在对某妇女实施暴力威胁，妇女奋起反抗，将其打伤

　　D. 侵害人盗窃财物被抓后，失主将其打伤

　　【解析】D。第一步，本题考查刑法知识并选错误项。

　　第二步，根据《刑法》第二十条第一款，正当防卫：为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫构成要件有以下几个方面：①起因条件：现实的不法侵害。②时间条件：不法侵害正在进行。③主观条件：具有防卫的意图。保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等不具有防卫意识。④对象条件：针对不法侵害人本人。⑤限度条件：没有超过必要的限度，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。D项，侵害人盗窃财务被抓后，不法侵害已经结束，失主将其打伤的行为不属于正当防卫。故D项错误，但与题意相符，当选。

　　因此，选择D选项。